河南省信阳市平桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2019）豫1503民初2915号
原告：全家锦，男，汉族，1971年1月26日出生，住湖北省石首市。
委托代理人张力文、胡吉祥，河南轩文律师事务所律师。
被告：信阳新城建工有限责任公司。住所地：信阳市浉河区民族路83号（统一社会信用代码91411500732446649H）。
法定代表人：毛宏伟，职务董事长。
委托代理人：汤俊武，该公司总经理。
委托代理人：陈晓刚，河南国银（信阳）律师事务所律师。
被告：陈昊，男，汉族，1986年2月23日出生，住信阳市羊山新区。
被告：河南大有房地产开发有限公司，住所地：信阳市羊山新区恒大名都11号楼外商铺203号（统一社会信用代码914100006753861249）。
法定代表人：贾飞，职务执行董事。
委托代理人：何士振、孙文清，该公司员工。
原告全家锦诉被告信阳新城建工有限责任公司（以下简称“新城建工公司”）、被告陈昊、被告河南大有房地产开发有限公司（以下简称“河南大有公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告全家锦及其委托代理人胡吉祥，被告新城建工公司的委托代理人汤俊武、陈晓刚，被告河南大有公司的委托代理人何士振到庭参加了诉讼，被告陈昊经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告的诉讼请求：1、要求被告支付工程款170000元；2、被告承担诉讼费用。
事实与理由：被告陈昊挂靠于被告新城建工公司，并从被告河南大有公司承包恒大名都的土建整改工程。2013年上半年，经朋友介绍，原告与被告陈昊达成了口头承包协议，即原告负责恒大名都10号楼、11号楼土建整改工程，工程款由被告陈昊直接支付。
2013年底原告负责的恒大名都10号楼、11号楼的土建整改工程竣工，被告支付原告20余万元工程款后，尚欠工程款17万元，被告于2014年12月17日给原告出具一份欠条，一直没有给付。在原告的多次催要下，2015年6月16日，被告陈昊及其挂靠的被告新城建工公司与原告达成协议，约定原告的工程款包括质保金共计17万元由被告新城建工公司直接支付，不足部分由被告陈昊支付。
现被告陈昊与被告新城建工公司迟迟不支付工程款，并称被告河南大有公司尚没有拨付工程款。为维护原告的合法权益，现诉至法院，请判令所请。
被告陈昊未到庭应诉，也未提交答辩状。
被告新城建工公司辩称：
一、他公司不是实际欠款人。他公司与原告没有劳务承包协议，原告为被告陈昊提供劳务，劳务费一直是被告陈昊支付，欠条也是被告陈昊出具，故该欠款应由被告陈昊支付，他公司不应承担。
二、他公司与原告签订支付工程款的协议，是附条件的，该条件没有成就。根据他公司与原告、被告陈昊签订的协议，他公司支付原告工程款需符合三个条件，即：1、被告陈昊以他公司名义承接的恒大名都项目工程必须有工程款没有支付；2、被告河南大有公司作为恒大名都的建设方必须与他公司结算；3、所欠工程款必须支付到他公司的账户。在以上三个条件具备的情况下，他公司才承担向原告支付工程款的责任。但自该协议签订后，他公司没有收到被告河南大有公司支付的工程款，所以他公司无法履行向原告支付劳务费的义务。
三、他公司不承担向原告支付劳务费的担保义务。根据协议约定“如陈昊在信阳恒大名都项目的剩余工程款不足以支付民工全家锦工资，则乙方陈昊就剩余工资写欠条规定时间支付，并由甲方作担保人”，从该约定内容可以看出：1、该约定完全是在防止他公司不履行截留陈昊剩余工程款的义务，才承担该项义务，否则就不承担该项义务。2、如果剩余工程款被他公司私自支付给陈昊，致使剩余工程款不足以支付原告的劳务费时，陈昊要给原告出具欠条，并承诺付款时间，在此种情况下，作为对他公司违约的惩罚，才由他公司承担担保责任。从目前情况看，三方签订协议后，他公司没有收到工程款，并且陈昊也没有给原告出具任何欠条。综上，他公司不存在过错，不承担向原告支付劳务费的责任。
综上所述，他公司不是实际欠款人，三方签订的协议条件没有成就，所以他公司不承担责任。
被告河南大有公司辩称：
一、首先建议被告新城建工公司与他公司就工程款进行结算。原告与被告新城建工公司没有分包或转包协议，不能证明二者存在违法分包或转包关系，也不能证明原告是实际施工人。故根据相关法律规定原告不能要求他公司在欠付工程款的范围内承担责任。
二、被告新城建工公司与他公司签订有施工合同，根据合同的相对性，原告与他公司没有合同关系，该纠纷应由原告与被告新城建工公司自行解决。
三、根据被告新城建工公司与他公司签订的合同约定，发包方在支付工程款前，承包方应以书面方式将收款账户、开户行信息通知发包方，否则发包方不承担延期付款违约责任；同时承包人需提出付款请求，并附协议约定的证明材料，否则他公司不予支付相应款项。截止目前为止，被告新城建工公司没有向他公司申请结算。
经审理查明，被告陈昊以被告新城建工公司的名义作为承包人（乙方）在2013年8月15日与作为发包人（甲方）的被告河南大有公司签订一份《施工合同》，约定由被告新城建工公司以包工包料的方式承包信阳恒大名都三期10#楼、11#楼、12#楼、13#楼土建遗留问题维修整改工程。该合同约定的“付款方式”为：分项工程竣工验收合格后，由甲方工程部每月25日汇总上报《工程签证单》作为结算依据，结算经甲乙双方确认后30个工作日内，甲方向乙方支付本次结算总金额97.5%的工程款，剩余2.5%留作工程款保修金待保修期满，若无任何质量问题，无代付代扣费用则无息返还给乙方；甲方付款前，乙方应开具相应金额的税务发票，否则甲方有权拒付，······。约定的“质量保修期”为：竣工验收合格之日起，保修期按1年执行。约定的“违约责任”为：非经甲方同意，乙方不得将合同中的任何义务全部或部分转包或分包，否则甲方有权解除合同，并有权终止向乙方支付所有未结算工程款项。之后，原告经人介绍对恒大名都10号楼、11号楼土建整改工程进行施工，相应的工程款由被告陈昊支付。
因拖欠原告的工程款，被告陈昊于2014年12月17日给原告出具一份欠条，该欠条内容为“欠恒大名都10号土建整改工程款169789元”。
被告陈昊于2015年6月16日在一份载明工程款为179899.49元的“附件”上签名，并加盖有被告新城建工公司的印章。该“附件”中列明的工程为：信阳恒大名都22大街10KV电缆预埋工程、信阳恒大名都首期3-7#楼精装维保修工程（3#-7#楼燃气打孔、穿管）、信阳恒大名都首期3-4#楼塔楼百叶窗制作及安装工程。
根据该“附件”，被告新城建工公司作为甲方、被告陈昊作为乙方、原告作为丙方共同签订一份《协议》，该《协议》约定：乙方陈昊欠丙方全家锦信阳恒大名都维修民工工资款17万元整，现陈昊在信阳恒大名都项目尚有以下工程款未结（详见附件），此几项工程款正在办理结算中，而乙方陈昊在信阳恒大名都施工的项目均以甲方新城建工公司结算，因此陈昊在信阳恒大名都的剩余款项建设单位河南大有公司均支付给新城建工公司。现经甲乙丙三方协议，陈昊在信阳恒大名都项目剩余的以下工程款，在建设单位支付给甲方后，甲方不再支付给乙方，而是直接支付给丙方抵作民工工资，并且由丙方先行垫付以下几项工程款的开票税金，开票税金在工程款中抵扣。陈昊工程款到甲方账户后，甲方必须及时支付丙方工资，不得拖欠。如陈昊在信阳恒大名都项目的剩余工程款不足以支付民工工资，则乙方须就剩余工资写欠条规定时间支付，并由甲方做担保人。
被告河南大有公司于2018年4月3日出具的一份《证明》该《证明》的内容为：陈昊以新城公司名义施工的恒大名都22大街电缆管预埋工程、3-7#楼精装维保修工程以及3-4#楼塔楼百叶窗制作及安装等项目，造价约17万元，由于结算资料不全，工程款未支付，目前正在完善资料。庭审中，被告河南大有公司认可另有部分质保金没有退还给被告陈昊。
还查明：2017年7月6日原告以新城建工公司、陈昊为被告以劳务合同纠纷诉至本院要求新城建工公司、陈昊给付劳务费17万元。本院于2017年12月4日作出（2017）豫1503民初3574号民事判决书。被告新城建工公司不服该判决，上诉至河南省信阳市中级人民法院，该院审理后以程序违法为由于2018年4月25日作出（2018）豫15民终1005号民事裁定书，裁定撤销本院（2017）豫1503民初3574号民事判决书、发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，经审查本院以漏列诉讼主体为由于2018年10月31日作出（2018）豫1503民初3628号民事裁定书，裁定驳回原告的起诉。现原告把河南大有公司增加为被告再次诉至本院。
另查明，被告河南大有公司所辩称的第三点答辩意见属于其公司提供的《施工类合同通用条款（2011年版）》中的内容。被告河南大有公司另提供的5份由被告新城建工公司盖章、被告陈昊签字的《工程结算进度款确认书》证明“信阳恒大名都三期10#楼、11#楼楼土建遗留问题维修整改工程”的最晚的《工程结算进度款确认书》的签字时间为2014年2月24日（注另有两份《工程结算进度款确认书》没有显示签字时间）。该5份《工程结算进度款确认书》合计工程款为1637727.63元。以约定“2.5%留作工程款保修金”计算，保修金为40943.2元（1637727.63元×2.5%）。
以上事实，有原、被告提供的相应证据及庭审笔录在案佐证。
本院认为：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其它单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业名义承揽工程”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程合同解释）第一条第（二）款规定：“建设工程施工合同中，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”；该解释第四条同时也规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”；本案中被告陈昊以被告新城建工公司的名义作为承包人在2013年8月15日与作为发包人的被告河南大有公司签订一份《施工合同》，上述行为违反建筑法的禁止性规定，属于没有资质的实际施工人借用有资质施工企业的情形，因此双方签订的合同为无效合同。在此之后，被告陈昊作为施工实际承包人又将10号楼、11号楼土建整改工程分包给本案的原告，上述违法分包行为同样违法了法律禁止性规定，应当认定无效。建设工程合同司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。基于上述规定，虽然原告全家锦与被告陈昊、陈昊以被告新城建工公司的名义与被告大有公司之间的施工合同均为无效，但因涉案工程已实际竣工并交付使用，且发包方被告河南大有公司也未提供证据证明原告施工的工程不合格，同时被告河南大有公司提供《工程结算进度款确认书》证明了原告已完工的工程已超过了一年的保修期，故原告可就双方最终结算后确认实际工程量要求被告陈昊支付工程款。
关于被告新城建工是否应当承担责任问题。本案中，拖欠原告工程款的直接责任主体是被告陈昊，鉴于被告新城建工存在违法出借企业施工资质的情形，其对于造成工程款不能及时支付给原告的后果具有过错，在法律尚无规定其应当承担连带责任的情况下，本院认为，被告新城建工应当对于被告陈昊不能清偿的部分承担补充清偿责任。鉴于原告与被告陈昊、新城建工在最终结算后达成了付款协议，原告同意如建设方大有公司尚欠总承包人陈昊工程款足以支付原告工程款的情况下，被告新城建工不承担直接付款的责任，而是在被告大有公司向被告新城建工付款后，被告新城建工再将该款项转付原告。庭审中，原、被告均认可上述付款协议的真实意思表示，基于上述协议内容，被告新城建工的直接付款义务因协议约定的附条件情形而免除。故被告新城建工基于付款协议提出的抗辩理由成立，被告新城建工在被告大有公司尚欠被告陈昊工程款足以支付原告工程款的情况下，不再承担直接付款的义务。
关于被告河南大有公司如何承担责任的问题。通过庭审查明的事实，可以认定被告陈昊尚拖欠原告应付工程款170000元，虽然被告河南大有公司辩称未就涉案工程与陈昊及新城建工完成全部结算，但其自认陈昊以新城公司名义施工的部分项目，尚有170000元的工程款未向被告陈昊支付。上述款项加上工程质保期届满后应当退还的工程保修金40943.2元，被告河南大有公司应付被告陈昊的工程款数额已远远超出被告陈昊拖欠原告应付款项。根据最高人民法院法释【2004】14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“······，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定。现原告向作为工程发包人的被告河南大有公司主张权利，事实清楚且于法有据，本院予以支持。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国建筑法》第十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第一百零九条，并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告陈昊于判决生效后的十日内付给原告全家锦工程款170000元。
二、被告河南大有房地产开发有限公司在欠付被告陈昊应付工程款的范围内对于上述170000元承担连带清偿责任。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3700元，由被告河南大有房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。当事人上诉的，应当于上诉期限届满前交纳上诉费（收款单位:河南省信阳市中级人民法院，开户银行:兴业银行信阳分行，帐号:46×××16）。并在交费后的次日起5日内将交费凭证交付本院一审承办人。上诉人未按上述规定交纳上诉费和交付上诉费凭证的，本院将依法按自动撤回上诉处理。判决生效后，当事人主动履行给付金钱义务的，请将给付款项汇入本院执行帐户（户名：信阳市平桥区人民法院；开户行：中国银行信阳平桥支行；帐号：25×××79；并在付款凭证上注明付款人及相应的法律文书编号）。
审判长　陈　昊
审判员　李玉华
审判员　潘　涛
二〇一九年十一月七日
书记员　王辉平